在2014年，曾被特偵組簽結的三中案，在去年重啟調查後，於現今再遭北檢起訴，並請求法院判包括馬前總統在內的六位被告重刑。由於此案所涉及的非常規交易、特別背信等罪，皆屬三年以上有期徒刑的重罪，且從高達五十萬字的起訴內容，證據似乎也很充分，馬前總統被判有罪確定之日，似也不遠，但真的是如此嗎？
一般而言，刑事案件要能被迅速定罪，往往取決於法律的明確性、證據的確實性，與法定刑度的高低。就法律明確性來說，法條規定的構成要件越清楚，就越不會讓法官有解釋空間，致造成案件不斷被發回更審。而就證據來說，檢察官提出的證據，沒有違法的瑕疵、證明力越高，自然也越不可能被挑剔。再來，法定刑度越重，法官會越審慎，審判時間自然拉長，反之，就越能迅速解決。只是就三中案而言，幾乎集中了所有漫長訴訟的要素。
以起訴書裡，論告最多的「非常規交易罪」來看，根據證券交易法（證交法）第171條第1項第2款，依法發行公司的董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司受重大損害，就成立所謂非常規交易罪。此罪雖不以行為人獲利為要件，但其中的不合營業常規、重大損害等，最高法院雖強調必須從實質為認定，但在此等概念皆極不確定下，就難避免因人而異的不同判斷。
另就證據來說，因馬前總統於案發當時，並非是國民黨任一黨營企業的董事或經理，勢必得證明其對這些公司具有實質的控制權，或與經營者，具有犯意聯絡與行為分擔的共同正犯地位。同時，因檢方未能查有任何因賤賣黨產而收回扣之情事，就更得全力舉證不合營業常規的交易及公司的重大損害。
而從北檢所公布的錄音光碟或卷證資料，雖是合法搜索取得，但其內容多屬傳聞，於法庭之上，就必然面臨有否證據能力的挑戰。就算能提出於法庭，但這些零碎片段的錄音或文件內容，到底是檢方去蕪存菁，抑或有目的的擷取與拼湊之結果，被告方也會強烈質疑。尤其是非常規交易罪，檢方就算提出賤賣差價、獨厚特定者、買方無資力、與損失的財產利益等等證據，但基於私法自治以及估算方式，未必只有一種，再加以不合常規、重大損害等，皆屬不確定法律概念下，就難避免因法官而異的差別認定，致使案件在有罪、無罪間游移。
再就刑罰輕重來說，由於非常規交易罪，法律並不處罰被動的收受利益者，再加上檢方未查有馬前總統有收受利益之事實，就無從適用證交法第171條第1項第2款，因犯罪獲取財物利益超過一億元，可處以七年以上有期徒刑的加重規定，而回到三到十年有期徒刑的法定刑。只是針對三中案包裹式的交易行為，到底是數罪併罰而可累加至三十年，或可適用已刪除的連續犯加重二分之一，抑或只是單純一罪，這些涉及刑罰輕重的問題，若檢方未能清楚論告，就替未來的訴訟，增添更多變數。
故即便不考量三中案審判，所必然帶來的政治因素干擾，光以上列因素，就已注定此案長期審判的結果。若以類似案件且發生時間也相當的亞太固網案，於2007年遭起訴，至今仍未確定來預測，三中案的確定時日，恐是十年之後。而根據刑事妥速審判法第7條，審判期間超過八年，即便判決有罪，也必須減刑，且在此案被告屆時，恐已接近，甚至超過八十歲下，法官恐也會再為減刑，致判以兩年以下有期徒刑，而來緩刑。就算不緩刑，根據監獄行刑法第11條第1項第4款，以年老為由來拒絕收監，並以在家自行監禁為替代。
總之，北檢雖強烈批判馬前總統等被告之不是，並希冀法院處以重刑。惟證諸司法現實，此等訴追，就只能是藉由起訴書的宣示性正義。(真理大學法律系副教授兼主任)民報0720